上海市质量技术监督局何云福
按照《条例》的规定，为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。然而，在实践中，却存在着对上述规定的理解偏差，本文中的一起案例就是将“未经认证擅自出厂”误读为禁止“未经认证擅自生产”。笔者就这一案例谈谈自己的看法，并就需要注意“生产”和“出厂”差异的几种情形，做粗略的分析，以提醒认证执法中不要混淆这两个概念。
基本案情
某质监局执法人员对某电气有限公司实施执法检查，检查时发现该公司在未取得3C证书的情况下生产强制性产品认证目录内的电线产品，执法人员当场责令该公司申领3C证书后生产、销售。经询问调查，该公司电线的3C证书正在申办中，执法人员根据该电气有限公司提供的生产和入库证明材料证实尚未形成销售行为。执法人员在该公司对未经认证擅自生产电线的行为予以确认后，认为涉案行为已经违反了《认证认可条例》第二十八条的规定，拟依据《认证认可条例》第六十七条的规定予以处罚。
“未经认证擅自生产”的行为是否应处罚
笔者认为，《认证认可条例》第二十八条、第六十七条的规定以及《强制性产品认证管理规定》相关条文规定的都是对“列入目录的产品未经认证擅自出厂”的处罚。本案中，某电气有限公司在认证证书还在办理过程中就开始生产电线产品，但是产品还未出厂、销售，所以不适用上述规定。《认证认可条例》等法律法规中，对“生产”行为没有做明确的处罚规定，仅是对“出厂”行为作了禁止性规定，并给以处罚，这也符合认证操作实际。我们说，认证的申请需要一段时间，在此期间，企业可能会提前生产目录内产品，以满足申请认证时型式试验的需要。同样的，我们可以比较工业产品生产许可证制度，《工业产品生产许可证管理条例实施办法》规定了“试生产”规则，即“自省级质量技术监督局作出生产许可受理决定之日起，企业可以试生产申请取证产品”。由此可见，企业在获证前试生产产品无论是“生产许可”或是“产品认证”制度都是允许的。有差异的是，在强制性认证管理制度中，“试生产”的产品在未获得认证前均不得出厂、销售，这比许可证制度中规定的更为严厉一些。而按照生产许可证管理要求，企业试生产的产品经承担生产许可证产品检验任务的检验机构，依据产品实施细则规定批批检验合格，并在产品或者包装、说明书标明“试制品”后，方可销售。对国家质检总局作出不予许可决定的，企业从即日起不得继续试生产该产品。
虽然说企业“未经认证擅自生产”的行为不应实施行政处罚，但是并不是说质监部门无权监管。新修订的《强制性产品认证管理规定》第三十七条明确规定了，列入目录内的产品未经认证，但尚未出厂、销售的，地方质检两局应当告诫其产品生产企业及时进行强制性产品认证。这种“告诫”的性质并非行政处罚，是类似于“责令改正”的行政措施。本案中，执法人员当场责令该电气有限公司申领3C证书后生产、销售，这是符合规定要求的。从逻辑上讲，企业生产的产品是要流通到市场上的，如果不告诫其及时申请认证，将导致无证产品流入市场。
需注意“生产”和“出厂”差异的几种情形
一般情形下，企业“生产”强制性认证产品和强制性认证产品的“出厂”是一致的，企业生产产品后要将产品进入流通领域，就需要将产品送出厂门。但是，我们还注意到有些情形下，“生产”和“出厂”并不一致，值得引起实务操作的注意。除了上述案例中“试制品”情形下，企业“生产”未“出厂”，笔者还将列举一些情形予以初步分析，以供探讨。
一是“委托生产”的情形下，“生产”和“出厂”的确定。按照《强制性产品认证管理规定》，委托其他企业生产列入目录产品的，委托企业或者被委托企业均可以向认证机构进行认证委托。但是如果委托企业以及被委托企业均未申请认证，就可能出现未经认证擅自出厂的情况。那么，此处有一种观点认为，“生产”是指委托企业的行为，“出厂”是指被委托企业将产品出厂（包括送往被委托企业）；另外一种观点认为，“生产”是指被委托企业（生厂厂）的行为，“出厂”是指委托企业将产品出厂；第三种观点认为，无论“生产”或是“出厂”应当都是指委托企业（生产者）的行为。笔者认为第三种观点比较符合法律规定的责任承担原则，即应当由生产者承担产品质量责任。在产品委托生产时，产品的“生产”和“出厂”从表面看是相对分离的，但是实质上委托生产时产品的实际生产者是委托企业，严格意义上产品的出厂也应是委托企业的行为，委托企业应对产品生产、出厂负责。
二是关于产品作为“赠品”或“企业内部使用”的情形。企业未经认证生产产品后，用于赠送客户或在企业自己内部使用，并不销售。这种情况下，一种观点认为，应按照“列入目录的产品未经认证擅自出厂”处理；另外一种观点认为，企业仅有“生产”，没有严格意义的“出厂”。按照《产品质量法》的规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。非用于销售的产品，一般不属于规范的范围，不能追究企业的产品质量责任。笔者认为，认证认可制度与产品质量制度是有联系又有区别的制度，将强制性认证目录内产品进行赠送或是内部员工使用是否属于“出厂”，目前没有明确规定，值得进一步探讨。笔者认为，赠送产品如果属于与商业行为目的的赠予，应当承担法律责任。“企业自用”的情形，还可以参照《关于对电梯配套使用的成套设备是否需要获得CCC认证的复函》（认办法函[2005]279号）的精神，生产企业自行生产的成套设备如与产品配套安装使用，可以不单独申请CCC认证。
三是关于“出口”产品的生产和出厂。《认证认可条例》规定了强制性认证目录内的产品应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。对于目录内产品的出口没有强制性要求取得认证。这是比较明确的，对于目录内产品出口的，企业未经认证生产、出厂的行为都是符合要求的。可以认为，《认证认可条例》第二十八条关于“出厂”的含义中不包括出口产品的出厂。
四是关于“认证证书暂停”时企业生产产品，尚未出厂。《强制性产品认证管理规定》明确了，自认证证书注销、撤销之日起或者认证证书暂停期间，不符合认证要求的产品，不得继续出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。那么企业在证书暂停期间是否可以生产该产品呢？笔者认为，这种情况与上文的“试生产”性质不同，对此类企业应严格监管，原则上暂停期间应禁止生产。但在申请恢复前可以进行“试生产”。目前对暂停期间的“生产”还没有更明确的规定，但是对产品的“出厂”是禁止的。
五是关于产品已经销售但未“出厂”的情形。比如汽车生产企业，在办理3C申请期间，已生产了汽车，并且已经违规销售该款汽车，销售发票都已开具（上好牌照），但是汽车尚未出厂。笔者认为，由于《认证认可条例》、《强制性产品认证管理规定》规定的未经认证“出厂”、“销售”是并列的两种禁止行为，这种情况下，由于生产企业直接销售，所以可以依法追究其销售未经认证产品的产品质量责任。
综上所述，“生产”和“出厂”是有着明显差异的两个概念，本文所列举的情形也已经说明了区分两者的实际意义。在不同情形下如何理解强制性认证产品的“生产”和“出厂”，值得更多的研究。在当前提倡精细化执法、规范化执法的情况下，无论是执法部门或企业都应当对应获证产品的“生产”和“出厂”予以更多的重视。