江苏省南京市南京公证处 王芃
【提 要】独立董事制度是一种源于英美法系的公司治理模式及监督措施，该制度于2001年被引入我国。在实践中存在诸多问题，本文旨在讨论如何健全我国独立董事制度，完善具有“中国特色”的公司内部监督机制。
【关键词】独立董事 监督体系 完善
（一）我国独立董事制度的现状
我国公司采二元制的公司治理模式，为避免“内部人控制”风险，证监会在上市公司中引入独立董事制度，试图让独立董事担负起监督职责,制衡内部董事，排除大股东的机会主义行为和内部人滥用职权，加强和完善公司的监督体系。然而，从实现情况看，移植于英美法系的独立董事制度并未真正发挥作用。上市公司聘请独立董事更多是为了满足证监会的相关规定，难以起到监督作用。独立董事制度陷入困境的原因如下：
1.股权结构不合理
我国上市公司大多都是由国企改制而来,“一股独大”现象颇为严重。有调查表明,在近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40% ，有些甚至高达80%以上 。国有股“一股独大”的现状极易引发企业经营者的“道德风险”，中小股东的合法权益难以得到保障。
大股东对股东大会形成控制，而股东大会有权决定董事会、监事会成员的选任和薪酬，因此独立董事很难对大股东所控制的董事会、管理层形成有效监督。
2.相关立法不完善
第一，独立董事制度法律位阶低，不具有普适性。《公司法》第123条规定，“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定”，然而，国务院至今尚未就此制订规范性文件。目前关于我国公司独立董事的规定多为行政指导，法律位阶低，拘束力弱，不具普适性。
第二，独立董事缺乏必要的“独立性”。独立董事构成不合理。据湘财证券有限公司的调查显示，在建立独立董事制度的上市公司中，独立董事来自高校及科研机构的占58.43%，是会计师、律师的占15.2%，从事企事业管理的占25.5%。从上述数据中可以看出，上市公司的独立董事中有企业经营管理经验的人员所占比例较低。客观上，由学者或科学家占多数的独立董事往往更类似企业顾问，很难起监督和制约董事会及管理层的作用，最终的结果的是，中小投资者的利益难以得到真正保护。
（二）我国独立董事制度现况的成因
我国的独立董事制度未产生预期的法律效果。究其原因，笔者认为有以下几方面：
1.产生机制不合理
在实践中，我国上市公司聘任的独立董事通常先由董事会或监事会提名,再由股东大会或董事会集体表决确定。据《上海证券报》推出的调查数据显示:我国目前63%的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名。在我国控股股东占绝对地位的情况下,独立董事的提名和选任都受到大股东的直接影响。在接受调查的独立董事之中，在董事会表决中从未投过弃权票或反对票的达到1/3，35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。可见，正是由于其产生机制不独立，因此独立董事无法独立地履行监督职责。
2.经济上处于被支配地位
独立董事的薪酬来源于公司，在实践中是由津贴加“车马费”所构成，津贴的数额由董事会制定方案并由股东大会通过。独立董事的薪酬由公司支付，其从事调查的相关费用则需经管理层决定，这都使其独立性受到影响。
（三）我国独立董事制度的完善设想
结合国情健全我国的独立董事制度，完善具有“中国特色”的公司内部监督机制，首要问题需协调独立董事与监事会职责，使两者充分发挥作用，各司其职、各负其责、有所分工、相互配合、良性互动。
1.明确独立董事和监事会各自的职责定位
从《公司法》、《指导意见》和《准则》的规定看，独立董事与监事会的监督职能多有重叠。在我国二元制公司治理模式下，移植独立董事制度，使两种监督制度协调发挥作用，关键在于厘清两者的权利边界。
（1）认清独立董事和监事会性质的不同。独立董事是董事会的组成人员，是董事会的内部监督机构；而监事会则与董事会并列，是对董事会进行监督的专门机关。
（2）认清独立董事与监事会的功能不同。独立董事的功能应定位在既要发挥战略控制职能，又要发挥监督职能，并以业务监督为主，财务监督为辅。而监事会的监督职责应定位于对公司执行机构的行为进行日常性监督。
当然，在厘清独立董事和监事会各自职责的基础上，还要强调两者合理分工，协力合作。监事会是我国公司的传统监督机关，应对监事会制度加以改造，使之与独立董事制度共同构成公司的内部监督体系。由于两者的监督职权特点不同，在职责明确的前提下，相辅相承共同监督比强调某一种监督制度更能提高监督成效。在这个意义上说，独立董事与监事会从监督职责的重复是有必要的，是为防止损害公司行为所构筑的多道防线。以公司董事会就某项重大关联交易为例，在决议阶段，独立董事可进行事前监督，对有损公司利益的交易拒绝认可以制衡内部董事。若董事会决议强行通过，在决议的执行阶段甚至执行完毕后监事会可基于违法或违反公司章程的事实提请法院判决决议无效或可撤销并追究过错董事的责任。独立董事与监事会积极配合，当然有助于提高监督的效能。两者应建立起相互配合、相互制约的新型关系。此外，监事会对董事会的监督当然包括对独立董事履行职务予以监督，而独立董事对监事评价也可通过在董事会就监事薪酬提出独立意见的方式加以实施。
2.强化对独立董事的管理
我国应当制订相关法律，详细规定独立董事的任职资格、产生办法、职权范围、报酬、责任、义务等内容。同时，应明确独立董事的法律赔偿责任，给予独立董事制度相应的法律地位，依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为，从而维护社会公共利益和投资者的合法权益。要强化对独立董事的管理，具体措施有：
（1）成立独立董事协会
独立董事不应是只起到“花瓶”作用的专家和学者，独立董事应当能够运用知识、技术和特殊的经验为改善公司治理提供帮助。建议由证监会设立类似注册会计师、律师的独立董事资格考试制度，考试通过者组成独立董事协会，其主要职能包括：①制定行业自律准则。②建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度。③加强独立董事的培训、业内交流和后续教育。
（2）建立独立董事与中小股东的信息沟通制度
结合上市公司的信息披露度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况，包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会及其工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价、对上市公司披露信息真实性的独立意见等，将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下，并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。
3.完善独立董事的薪酬制度
独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性有密切联系。因此，要确保独立董事的独立性，首先要确保独立董事薪酬的独立性，独立董事的薪酬应当由专门设立的独立董事薪酬基金发放而不能由公司的控制人来决定或发放。
4.建立独立董事的责任追究制度
独立董事拥有一般董事的权利和特别的监督权，他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。在上市公司实践中，存在因独立董事消极不尽责而致中小股东利益受到损害或虚假信息披露的不良后果，甚至存在独立董事积极与上市公司管理层合谋，转移公司财产或承担债务等方式损害公司利益而牟取自身利益的情况。如何追究过错独立董事应该承担的相应行政、民事或刑事的责任，目前我国的相关法律、法规没有具体明确的规定。因此，建议在相关法规中补充进去这些内容，建立独立董事的责任追究制度。
在强调建立独立董事责任追究制度的同时，也应当考虑到对独立董事追究责任的限制。若独立董事不是违反注意义务而是忠实义务，考虑到主观上的过错，其所应当承担的则是与过错相应的责任。笔者认为，过分强调独立董事的责任追究，不利于吸引人才出任独立董事，不利于在我国上市公司中独立董事制度的建设，最终将对上市公司的内部治理结构造成不利影响而损害包括中小股东在内的全体所有人的利益。
参考文献
1.[加]布莱恩 R. 柴芬斯著，林华伟、魏旻译：《公司法理论、结构和运作》，法律出版社2001年版。
2.[美]董事会咨询公司编著：《独立董事与公司治理》，地震出版社2002年3月版。
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