从2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》开始，中国缺陷产品召回立法从无到有，法律效力级别从部门规章、行政法规（如2007年《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》和2012年《缺陷汽车产品召回管理条例》）直至法律（如《食品安全法》《消费者权益保护法》），涵涉范围从特定类型产品到一般消费品（如《缺陷消费品召回管理办法》），召回技术性规范不断成熟完善，召回监管力度不断加强，召回数量逐年增加，企业主动召回缺陷产品的意识越来越强。
然而，中国缺陷产品召回领域近年出现一个非常特殊的现象，即受质检总局行政约谈的影响而启动缺陷产品召回，尤以2016年宜家马尔姆等系列抽屉柜的召回和三星Galaxy Note 7手机召回最为突出。2016年6月，宜家宣布在北美市场召回马尔姆等系列抽屉柜后，却以“符合标准”为由拒绝在中国市场召回同款抽屉柜，后在质检总局启动缺陷调查、证实缺陷并多次约谈后，才启动召回。这是以“满足中国国家标准”为由区别对待国内外消费者的被动式约谈。2016年9月，三星Galaxy Note 7手机召回事件中，质检总局执法司先后3次约谈三星公司负责人，敦促三星公司实施全面召回，才有后来的召回在中国大陆地区销售的全部三星Note7手机而非1858台手机的方案。在这两起召回事件中，质检总局介入的力度都比较大，但最终仍以企业主动召回来定性，值得商榷。
关于缺陷产品召回，虽然目前尚不存在统一的概念，且在召回义务人的认定、召回的程序性规范等方面存在很大差异，但主动召回与责令召回这两种召回方式在现行零散的各层次的法律规范中基本得到认可。例如，《缺陷汽车产品召回管理条例》《消费品召回管理办法》分别规定了“生产者确认……存在缺陷”实施召回以及“责令生产者实施召回”；《食品召回管理规定》《儿童玩具召回管理规定》等均在“召回的实施”这一章中分两节明确规定了“主动召回”与“责令召回”。
在上述法律规范中，主动召回基本被界定为确认存在缺陷……应当召回，但何种情况属于“确认”，或者说达到能够或应当能够“确认”的程度，各法律规范中均未有明确的规定，但将相关条款综合整理分析后，仍可对“确认”做一基本的判断。以《儿童玩具召回管理规定》为例，“缺陷”的确认一般有两种渠道：一是生产者自行调查确认，即生产者通过儿童玩具设计、原料采购、消费者投诉、产品伤害事故、产品伤害纠纷、产品在国外召回情况等信息，获知其提供的儿童玩具可能存在缺陷的，应当立即启动缺陷调查，确认是否存在缺陷；二是经通知后确认，即生产者对质检总局以及省级质监部门的缺陷调查结果无异议，应启动召回程序。
责令召回一般适用于生产者应当主动召回但未召回的情形，但现行法律规范也补充了其他责令召回的适用情形，如《儿童玩具召回管理规定》第27条规定，经确认国家监督抽查中发现生产者生产的儿童玩具存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害。再如《食品召回管理规定》第25条第1款规定，食品生产者故意隐瞒食品安全危害，或者由于食品生产者的过错造成食品安全危害扩大或再度发生的，或者国家监督抽查中发现食品生产者生产的食品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害。由此可见，责令召回主要适用于以下两种情形：一是，基于企业过错，应当主动召回而不召回、故意隐瞒缺陷的存在以及因过错造成危害扩大或者再度发生，均属此类；二是，产品缺陷可能对人体健康和生命安全造成损害。
从中国缺陷产品召回实践来看，真正责令召回的案例极为罕见，约谈召回仍被视为主动召回。然而，仔细分析立法的措辞以及几则约谈式召回的实例即可发现，这一界定值得推敲。企业一经确认产品缺陷，主动召回义务随即产生。这种确认可以是企业自主地、独立地完成，也可以是质检部门通知、协助调查情况下完成。然而，宜家马尔姆等系列抽屉柜的缺陷在宜家宣布在北美市场召回时即已被确认；三星Galaxy Note 7手机的缺陷认定时间尽管并不明确，但从行业专家的缺陷技术会商会议，到缺陷调查，到11次回访调查，到6次专家技术分析和讨论会，再到4次缺陷工程分析实验和3次行政约谈，总有一个事件可以作为缺陷确认的时点。既已确认缺陷，再以主动召回定性，似有不妥。
在博鳌亚洲论坛2017年年会“汽车召回：保障安全在路上”分论坛，质检总局局长支树平强调，加强召回监管，强化行政约谈，督促企业主动履行召回义务，依法查处隐瞒缺陷、不履行召回义务违法行为，当好消费者的质量安全卫士。从实践效果来看，行政约谈是一种有效的监管手段，企业经约谈后一般都会召回缺陷产品。然而，如果在行政约谈与缺陷产品召回之间建立起这样一种对应关系或者给人这样一种印象，非经约谈则不必召回或可暂缓召回，且经约谈启动召回并不会导致法律责任的差异，则违背了缺陷产品召回制度的本意，也会造成质检部门不堪重负。行政约谈只是督促和监督企业履行召回义务的一种方式，无论从成本的角度考虑，还是从召回本身的性质考虑，召回都应当是企业的一种自觉、自愿的行为，体现的是企业的社会责任，因此，主动召回应当是召回的常态。
主动召回与责令召回是两种截然不同的召回方式：前者体现的是企业的社会责任感和对消费者的尊重，后者更多地是对行政权力的敬畏。因此，严谨区分主动召回与责令召回，相应地区分设置违反主动召回与责令召回的法律责任，并严格执行，将对企业主动履行召回义务起到积极的鞭策作用。违反责令召回的法律责任在现行法律规范中一般都有充分的规定，而在不履行主动召回义务的情形下，除了《侵权责任法》第46条规定的“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的”侵权责任以外，还应当补充规定一定的行政处罚措施。在行政法规层面，2007年7月25日实施的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条做了这样的尝试，即生产企业和销售者不履行主动召回义务时，除责令召回外，还规定了罚款、吊销许可证等行政处罚措施。国家食品药品监督管理总局2015年3月11日公布的《食品召回管理办法》第38条规定：食品生产经营者违反该办法第12条关于主动召回的规定，由食品药品监督管理部门给予警告，并处1万元以上3万元以下罚款。质检总局2007年7月24日公布实施的《食品召回管理规定》第37条规定：食品生产者违反该本规定第20条关于主动召回规定的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以3万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理。
然而，上述食品生产经营者违反主动召回义务的行政处罚的规定仅是个例，适用范围有限，且在法律效力等级更高的《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律中并未提及违反主动召回义务的行政处罚，这显然是立法的疏漏。值得一提的是，2009年4月7日国务院法制办公室(含国务院法制局)发布的《缺陷产品召回管理条例(送审稿)》第50条生产者缺陷产品责任部分即规定：生产者违反主动召回义务，构成产品质量法律法规规定的违法行为的，依照有关法律法规追究相关责任；未构成产品质量法律法规规定的违法行为的，予以警告，责令限期改正；逾期仍未改正的，可处以20万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而生产者违反责令召回的法律责任规定在第54条生产者拒不消除缺陷责任部分，处货值金额3倍的罚款；造成严重后果的吊销许可证证照、撤销认证证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条例（送审稿）明确规定了违反主动召回义务的行政法律责任，但将罚款建立在预期仍未改正的条件之上，明显又与责令召回混杂在一起。笔者认为，从提升缺陷产品召回力度和保障消费者权益的角度考察，应当将处罚与违反主动召回义务捆绑在一起，而无须附加预期未改正这一条件。
在技术规范层面，企业应当建立产品质量跟踪调查机制，在法律上对应的即是后续观察义务。后续观察义务是产品生产者或经营者关于产品质量信息的收集、调查和处理方面的义务，尤其是经由消费者投诉、媒体报道、国家质检部门抽检等获得的负面信息，应当及时进行调查并反馈意见，必要时启动召回程序。当然，质检部门相对企业而言拥有信息获取、调查处理等方面的优势，可以提醒、督促或者辅助企业开展缺陷调查，但经约谈，尤其是数次约谈而启动召回，不仅召回的性质将发生改变，对应的法律责任也应当有所区别，以体现企业对消费者负责之态度的差异。
缺陷产品召回是国家质量体系的重要组成部分，缺陷产品召回立法除了技术性规范的完善之外，更重要的是执行力度的提升。完善的立法、严格的执法将成为企业积极、主动召回缺陷产品的推动力量。
中国社会科学院法学研究所 张 辉