江苏省泰州市质监局 山东省泰安市质监局 孔春红 田烈斌
根据群众举报，T市质监局执法人员对辖区内某化工有限公司进行执法检查发现，该公司为新建企业，生产有机胺产品，其中一甲胺、二甲胺、三甲胺水溶液（危化品）是实施生产许可证管理的产品。经查，该公司自今年2月试生产至3月，共生产有机胺产品90吨，已销售60吨，该公司未获得有机胺产品生产许可证。但该公司获得了T市安监局核发的《危险化学品建设项目试生产（使用）方案告知性备案证明》，允许该公司试生产，试生产期限为
对于该案的处理，执法人员有以下两种截然不同的意见：
第一种意见认为：应按照《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条、第四十八条之规定，定性为未取得工业产品生产许可证擅自生产、销售有机胺产品的违法行为，应进行严格查处。该条例第五条明确规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”因此从依法办案的角度看，应按无证查处，否则就有执法不作为之嫌。
第二种意见认为：不宜按无证查处，而应积极履行职责，在保证安全生产的前提下，督促帮扶该公司尽快办理相关许可手续。危化品生产企业在申办生产许可证时必须取得安全生产许可证和排污许可证（或环保达标证明）是受理其申请的必须条件。而要获得安全许可证和排污许可证，企业必须进行试生产，验收合格方可。这就给新建企业带来了一个政策上的矛盾问题，企业不试生产，就获取不了安全许可证和排污许可证；不获取安全许可证和排污许可证，就申办不了生产许可证；而生产许可证的相关法规却规定，企业未取得生产许可证前不得生产、销售该产品。如此规定方面的冲突，让企业左右为难，在办理生产许可证上面临尴尬境地。因此，从执法公平、公正、合理的角度来看，该案不宜按无证查处，应督促其尽快办结相关许可手续。
笔者认为第二种意见合法、合情、合理，并就此案情进行分析，希望各地质监执法同仁共同探讨。
《工业产品生产许可证管理条例》第九条规定，列举了企业取得生产许可证应当符合的条件及“法律、行政法规有其他规定的，还应当符合其规定”。这是由于生产许可证发证产品涉及的范围比较广，有些产品的生产除了实施生产许可证制度管理外，其他法律、行政法规可能还有其他规定，如《危险化学品安全管理条例》规定危险化学品生产企业应当取得相关管理部门核发的批准书，生产许可证主管部门在办理生产许可证时要查验相关批准书。这项规定的目的就是为了保证条例与国家其他法律、行政法规间的有效衔接。
《危险化学品安全管理条例》第十四条规定：“危险化学品生产企业进行生产前，应当依照《安全生产许可证条例》的规定，取得危险化学品安全生产许可证。生产列入国家实行生产许可证制度的工业产品目录的危险化学品的企业，应当依照《工业产品生产许可证管理条例》的规定，取得工业产品生产许可证。”根据国家安监和环保部门的规定，危化品项目建成后，允许有不超过半年的试生产期。在此试生产期限内，企业应办理安全、环保等验收许可手续，并取得安全生产许可证和排污许可证。但是在此试生产期间，按《危险化学品产品生产许可证实施细则》规定，在未取得安全生产许可证和排污许可证（或环保达标证明）之前企业是不能办理工业产品生产许可证的。全国工业产品生产许可证办公室《关于危险化学品生产许可证办理过程中有关问题的请示的答复》（全许办[2009]32号）中明确指出：“一、按照《工业产品生产许可证管理条例》和危险化学品各产品实施细则规定，企业申请办理危险化学品生产许可证，应当提交安全生产监督管理部门颁发的《安全生产许可证》，否则不予受理。二、关于企业取得《危险化学品建设项目试生产（试用）方案备案告知书》后，试生产期间购买、生产、销售、运输危险化学品等行为的监管工作，据了解，国家安监总局正牵头会同公安部、交通部、铁道部、工商总局、质检总局等部门研究制定相关规定。建议待正式文件出台后，按相关规定执行。”由此可见，企业在办理安全生产许可证和排污许可证的试生产属于产品试验、产品定型、安全验收、环保验收等的生产活动试运行阶段，这一阶段与无工业产品生产许可证生产不同。
对于企业未取得生产许可证而擅自生产目录所列产品的违法行为，即通常所说的无证生产，应当依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定来追究相应的法律责任。从行政责任的构成要件来看，一般说来，追究当事人无证生产的行政责任，当事人必须存在主观上的过错。过错是指当事人实施违法行为时，有主观上的故意或者过失的心理状态。所谓故意，是指当事人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的心理状态；所谓过失，是指当事人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理状态。显然，企业新建危化品项目未取得生产许可证而进行试生产，是由于行政许可政策上的规定造成的，企业并无主观上的过错。因此，从行政执法公平、公正、合理的角度来看，这种情况不应当认定为无证生产。
那么，在相关部门没有出台试生产期间具体监管规定的情形下，生产许可证管理部门应当如何履行行政管理职责，帮助企业尽快办理生产许可手续呢？《工业产品生产许可证管理条例》第十一条规定：“企业生产列入目录的产品，应当向企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门申请取得生产许可证。”第十二条规定：“省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门收到企业的申请后，应当依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定办理。”首先，为了维护法律制度的严肃性，生产列入目录产品的企业，不论其具体情形如何，都必须向生产许可证主管部门提出取证申请。《行政许可法》第三十二条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据情况分别作出处理，其中对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，告知申请人需要补正的全部内容。对应到企业新建危化品项目的生产许可证申请，生产许可证主管部门应当向企业发出《行政许可申请材料补正告知书》，告知企业提供安全生产许可证和排污许可证（或环保达标证明）的要求。这样一方面，企业按照生产许可证管理制度的要求申请取证，进入行政许可的法定程序，避免存在主观违法的过错；另一方面，行政机关可以及时掌握企业的实际状况，提前介入企业办理生产许可证的准备阶段，指导帮助企业及时办理生产许可手续，避免存在行政不作为的行为。作出补正要求后，当企业一旦取得安全生产许可证和排污许可证（或环保达标证明），进入到正常的批量生产阶段，企业就应当及时申请办理生产许可证；生产许可证主管部门接受企业按要求提交的补正申请材料后，依法作出受理决定进入行政许可审查、决定程序。